Op 27 maart 2017 publiceerde het Ministerie van Financiën (MinFin) een notitie uit 2015 over het Nederlands rulingbeleid. Dit stuk heeft veel losgemaakt, zowel bij de politiek als bij de pers, en zal naar verwachting op 20 april 2017 bediscussieerd worden in de Tweede Kamer. Ter voorbereiding is een groot aantal vragen gesteld, want dat is wat parlementariërs doen als ze ergens van schrikken.

Al sinds ik een kleine fiscalist was, ben ik voorstander van het fenomeen van de tax ruling. Dat de mogelijkheid bestaat voor zekerheid vooraf, vind ik eigenlijk niet meer dan normaal. Het is goed voor belastingplichtigen én voor de fiscus. In de context van een rulingtraject heeft de Belastingdienst een goede positie om informatie op te vragen en eisen te stellen. Rulings zijn bovendien leuk omdat je ze interstatelijk kunt uitwisselen. Sterker, het delen van rulings is van de hoekstenen van de Europese strijd tegen belastingontwijking. Ik zou haast zeggen: What’s not to like?

(Eerder dit jaar heb ik op Radio 1 een korte toelichting gegeven op mijn rulingfilie.)

Ontsluiten van fiscale informatie

Benadrukt moet worden dat het bij tax rulings steeds gaat om legale afspraken. Het is evident dat de fiscus de wet niet overtreedt, toch? Moet ik dit echt expliciteren? Op basis van alles wat ik over de Belastingdienst weet en iedereen die ik er ken, is het antwoord op die laatste vraag overduidelijk ‘nee’. Maar er wordt veel gesproken over Nederland als ‘belastingparadijs’ dus hier wil ik heel duidelijk over zijn: de Belastingdienst is zowel integer als competent. En ja, er is kritiek mogelijk over alles van brievenbusvennootschappen tot het geblunder met de vertrekregeling. Echter, het is ridicuul om te zeggen dat Nederland in administratief opzicht een bananenrepubliek is. De Belastingdienst is in mijn ervaring ook terughoudend is met het ‘aftekenen’ op (legale) gevallen die als grensverkenning kunnen worden aangemerkt (een enkele rotte appel daargelaten). Een belastingplichtige kan een pleitbaar standpunt eventueel in de aangifte innemen; vervolgens kan de fiscus a) er alsnog mee akkoord kan gaan, of b) de kwestie uitprocederen. Dan heeft de rechter het laatste woord en kan de hele wereld meekijken – rechtspraak is immers openbaar en in te zien via www.rechtspraak.nl.

Publicatie van rechtspraak heeft een aantal gevolgen. Soms zal de reguliere media zich om een zaak bekommeren (FIOD tipgever, kansspelbelasting, flitsen). Dat kan leiden tot een maatschappelijke discussie, soms ook met politieke gevolgen. Ik waardeer de stappen die de Hoge Raad in dit verband heeft genomen om zijn werk toegankelijker te maken voor de pers en de burgers. Naast het bovenstaande kan fiscale rechtspraak meestal rekenen op aandacht van de traditionele fiscale vakpers. Dat zijn bijvoorbeeld de V-N, NTFR en het WFR, maar ook bladen als NLFiscaal, FUtD of FED en zelfs aantal blogs dragen tegenwoordig hun steentje bij. Een van de functies van de vakpers is om actuele ontwikkelingen snel te identificeren en in te kaderen binnen het bredere bouwwerk van het belastingrecht. In groepsverband zorgen de annotatoren, redacties en schrijvers ervoor dat de taaie belastingrechtelijke materie wordt omgezet in brokken waar de ‘gebruikers’ van de rechtspraak (dat zijn bijvoorbeeld de (bedrijfs)fiscalisten, de Belastingdienst, rechters, etc.) daadwerkelijk wat mee kunnen. 

(Anonieme) publicatie van rulings

Anders dan bij de rechtspraak, zijn rulings altijd vertrouwelijk. Ik doel uiteraard niet op het beleid an sich (getuige het voorliggend document) maar op concrete inhoud van afspraken in bepaalde casusposities. Dat laatste is een gemis want de kern van het belastingrecht ligt altijd in de uitwerking van regels. Meestal zit the Devil in the details. De Tweede Kamer stoort zich aan het bovenstaande want van al die duizenden afspraken heeft hij slechts inzicht gehad in ééntje (dat van Starbucks). Meestal heb ik weinig op met Kamerleden die basale fiscale kennis missen, maar op dit punt kan ik me de ergernis voorstellen: hoe kunnen de volksvertegenwoordigers controle uitoefenen op het gebruik van rulings als ze die rulings niet kunnen inzien? Ik heb in het verleden meerdere malen gepleit (hier, hier) voor de publicatie van de Nederlandse rulings zélf (dus niet alleen het beleid) onder het motto: “de Belgen hebben ook een openbare rulingdatabase, dus dat kunnen wij vast beter”. 

Enkele voordelen van publicatie (voorbeelden)

Overigens is het beter informeren van de Tweede Kamer slechts een voordeel van publicatie. Hieronder enkele additionele punten:

• Gelijk speelveld
  Publicatie van een ruling die aan een belastingplichtige is afgegeven kan als inspiratie dienen voor andere belastingplichtigen. Dit is goed voor de eerlijke concurrentie. Kleine ondernemers, die geen toegang hebben tot dure adviseurs, kunnen veel eerder kennis hebben van ‘wat er allemaal mogelijk is’ (of juist niet).

• Mogelijkheid om tijdig in te grijpen
  Als rulings openbaar zijn dan is ingrijpen vanuit de maatschappij of de politiek veel makkelijker (mocht dit nodig blijken). Eventueel beleid over een bepaald punt kan worden bijgesteld: geen nieuwe afspraken, geen verlenging van bestaande afspraken. Verder wil ik wijzen op de onderstaande passage die standaard wordt opgenomen in APAs en ATRs: “Deze overeenkomst eindigt (…): bij relevante wetswijziging: zodra de wet in werking is getreden en een eventueel overgangsregime niet (meer) van toepassing is”. Bestaande afspraken bevatten dus al een mechanisme om met wetswijzigingen om te gaan.

• Voorkomen staatssteun
  Openheid is voorts een probaat middel tegen het (per ongeluk) verlenen van staatssteun. Ook de Europese Commissie kijkt mee. (Ik heb moeten wennen aan het idee dat dat laatste altijd wenselijk is (lidstaten en het bedrijfsleven staan vaak niet te springen om inmenging vanuit Brussel), maar per saldo is mijn conclusie dat alle ondernemingen (behalve dan misschien de steunontvanger) baat hebben bij eerlijke concurrentie en dus bij de handhaving de Europese mededingingsregels.)

• Vertrouwensherstel
  De ‘ geheimzinnigheid’ (maar zie ook onder – red.) rondom rulings is een van de redenen waarom de man op de straat het rulingbeleid wantrouwt. Openbaarheid van afspraken kan daarom bijdragen aan het vertrouwensherstel.

Rechtsontwikkeling: wetenschap en onderzoekers

De beschikbaarheid van primaire informatie over de rulingpraktijk heeft meerwaarde voor wetenschappers en andere onderzoekers. Daarnaast is openbaarheid essentieel voor rechtsontwikkeling. Ter illustratie, op dit moment is weinig jurisprudentie rondom het thema transfer pricing (TP). Dit is vreemd gelet op het grote belang van TP in de moderne fiscaliteit, maar kan verklaard worden door het feit dat TP-kwesties vaak via rulings geregeld worden. Het laatste heeft enerzijds voordelen, maar bemoeilijkt tegelijkertijd wel het de discussie over (en dus ontwikkeling van) dit rechtsgebied. Dat laatste kan verholpen worden door de tekst van de rulings te publiceren. In anonieme vorm welteverstaan. Financiële privacy is in Nederland een soort mensenrecht (zie hier voor mijn experiment met het publiceren van mijn eigen fiscale informatie) en ik zie a priori geen reden om vennootschappen en natuurlijke personen in dit kader anders te behandelen. Op dit punt verschil ik met bepaalde ngo’ s. Die willen publicatie inzetten om het gedrag van multinationals te controleren. Mij gaat het daarentegen om de controle op de overheid en de rechtsvorming.

Sommige lezers zullen het laatste te soft vinden, zo van: “Je moet ook trappen tegen multinationals en/of belastingadviseurs en/of het Systeem en/of het weer.” Hiervan akte (al is deze houding niet bijzonder constructief). Alles heeft zijn tijd en er zijn situaties waarin iets grondig moet worden afgebroken eer het weer opgebouwd kan worden. De Nederlandse rulingpraktijk valt daar wat mij betreft niet onder. Wel zijn hervormingen nodig; reform not revolution zou het devies moeten zijn.

Tot slot

Wie vindt dat tax rulings meerwaarde hebben en dat de Belastingdienst ze – eventueel onder aangepaste voorwaarden – moet blijven toekennen, zal zich in het huidig klimaat hard moeten maken voor vertrouwensherstel. Het gaat daarbij niet alleen om het vertrouwen in het rulingbeleid maar ook om het vertrouwen in de Belastingdienst zelf. De publicatie van de APA/ATR-notitie heeft de vraag naar de toekomst van het rulingbeleid prominent naar de voorgrond gebracht. Het is belangrijk en goed dat de huidige discussie gevoerd wordt, maar dan graag wel zonder het kind met het badwater weg te gooien. Publicatie van anonieme ruling is een tastbare stap in de goede richting.

***

---

Enkele algemene observaties

• Voluit heet het stuk De APA/ATR-praktijk; Notitie over de meest voorkomende verschijningsvormen. Het stuk is een bijlage bij een intern memo van MinFin en kwam in de openbaarheid na een goed gemikte verzoek op basis van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Binnen de fiscale sector zorgt het stuk voor weinig opschudding; het is gewoon een bevestiging van bestaand beleid. De constatering dat belastingrechtelijk Nederland ‘het al lang wist’ zal de Tweede Kamer niet geruststellen. Die denken juist: “Is het APA/ATR-beleid dan toch een gore vrijage tussen de commerciële fiscaliteit (“meer BMW dan BNB”) en de ‘cowboys’ van het rulingteam?”

• Op verschillende plaatsen heb ik dit stuk horen aanduiden als “geheim” of “vertrouwelijk”. Deze kwalificatie is wat mij betreft onjuist. Het APA/ATR-stuk is gewoon een intern document. Niet-gepubliceerd is niet hetzelfde als geheim. Een van de redenen waarom veel Kamerleden boos zijn, is omdat ze vinden dat het stuk is achtergehouden. “We vragen al jaren om informatie over het rulingbeleid en nu blijkt er een prachtig (maar zie ook onder – red.) document te zijn dat wij niet hebben gekregen!” Toch is er de afgelopen jaren de nodige informatie over het rulingbeleid verschenen. Wat er zij van de kwaliteit van de informatie (daarover wordt verschillend gedacht) is het dus niet zo dat er tot 27 maart 2017 een oorverdovend radiostilte klonk vanuit het Korte Voorhout.

Hoe belangrijk was het APA/ATR-document eigenlijk?

• Veel mensen beschouwen de notitie als een soort sleuteldocument, een blauwdruk haast voor Nederland belastingparadijs. Ik vraag mij echter af of deze kwalificatie terecht is. Een close reading van de notitie wees echter verschillende taal- en schrijfkundige problemen, geen auteur, geen datum, laagwaardige voetnoten, etc. De suggestie dat het stuk geschreven is door “twee goed-geïnstrueerde werkstudenten” gaat me te ver, al kwam wel de gedachte op dat dit misschien niet de finale versie is. Een van ‘s lands betere fiscale schrijvers had dit laatste ook gezien, maar zijn reactie op mijn ‘het is een concept’-theorie was onderkoeld: “Zou het wellicht échte stuk tot geheel andere bevindingen aanleiding geven?”

• Als antwoord op die laatste vraag: Nee, natuurlijk niet. Wie het vigerende rulingbeleid kent ziet de contouren ervan terug in het onderhavige document. Wel rijst naar de vraag in hoeverre we deze analyse met een welwillende korrel zout moeten nemen. Ik wil de discussie over het rulingbeleid zeker niet bagatelliseren, maar de notitie die aanleiding was voor deze discussie wél. Het stuk is overduidelijk opgesteld voor een niet-fiscalist (in dit geval de Staatssecretaris). Dat er nuances ontbreken, is logisch. (Sowieso ben ik voorzichtige met ‘veelzeggende’ interne documenten. Toen ik in de fiscale praktijk werkte, schreef ik met regelmaat allerlei interne briefings – meestal mét typo’s – als discussiestuk maar zeker niet om deze ad verbatim naar de Belastingdienst (laat staan rechtbank) te sturen. Soms leidde het laatste tot verwarring. Zo was er eens een tax partner die, per abuis en met de beste bedoelingen, een korte memorandum met een standpunt van experimenteel EU-recht, voorzag van de titel ‘Opinion’ en toen op send drukte. Een ‘opinie’ heeft in adviesland echter een veel zwaardere status dan een memo. Anderhalf jaar later bleken collega’s in een ander Europees land in een felle discussie te zijn geraakt met de plaatselijke fiscus, heilig overtuigd van het eigen gelijk Er lag ten slotte een opinie uit Nederland…)

Aanhouder wint

• Het APA/ATR-document is naar boven gekomen door het werk van twee wobber’s. Dat zijn Leids Universitair Hoofddocent Jan Vleggeert en een onbekende tweede persoon. Om een dergelijke vondst te doen moet je je door stapels ambtenarenproza worstelen (ugh); het is veel werk. Ik begrijp trouwens dat de dames en heren bij SOMO en Oxfam alsmede verschillende journalisten ook bezig zijn/waren met deze exercitie. Aan al deze mensen: respect! Het publieke debat wordt hier echt beter van.

P.S. – Tijdens het finaliseren van dit stuk publiceerde MinFin weer een aantal belangrijke documenten (o.a. over infokap-afspraken en CV/BV-structuren). Overigens begrijp ik dat een aantal ngo’s nu werkt aan een Engelse vertaling van de notitie van 27 maart 2017; de discussie over het Nederlands beleid zou daarmee een internationale dimensie kunnen krijgen. Wordt in elk geval vervolgd.

P.P.S – Soms wordt het punt opgeworpen dat de rode loper alleen is voor grote multinationals en zeer vermogende particulieren. Deze kritiek is voor een belangrijk deel terecht; tijdens mijn studententijd heb ik mij ingezet voor de Leidse Rechtswinkel en later voor het Platform Rechtswinkels Nederland en ik onderken op basis van die ervaringen de noodzaak van preventieve fiscale rechtshulp, juist voor mindervermogenden (m.n. bij voorlopige teruggaven en de toeslagen). Maar hier kom ik bij een andere gelegenheid op terug; het staat namelijk los van de huidige problematiek en doet dus geen afbreuk aan de bovenstaande analyse.

***

---

N.B. – Op 14 april 2017 verscheen er per ongeluk een concept-van dit stuk (“Red de rulingpraktijk!”). Dat stuk is inmiddels verwijderd en – voor zover nodig – ingetrokken.